2. Cuestionar la neutralidad del derecho y demostrar su impacto diferenciado
Cuando la defensa ha detectado que en el caso subsisten estereotipos o sesgos de género, el segundo elemento del método para juzgar con perspectiva de género es cuestionar la neutralidad del derecho aplicable.
Cuestionar la neutralidad del derecho aplicable en la controversia
De acuerdo con Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género (2020), el cumplimiento de la obligación de cuestionar la neutralidad del derecho aplicable a la controversia puede ser de distinta intensidad:
Instrucción.
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Evaluar
Evaluar si la aplicación del marco normativo identificado tendría un impacto distinto en las partes, por la forma en que su identidad sexo-genérica incidió en la dinámica del conflicto.
Analizar
Analizar la constitucionalidad de una disposición normativa en donde se advierta un posible trato diferenciado basado en el género o cualquiera de sus expresiones.
Como podemos advertir, el primer nivel para cuestionar la neutralidad del derecho es un tema de aplicación de la norma o de legalidad. En este caso la norma es neutral, pero los estereotipos y sesgos de género son introducidos por la o el operador jurídico al momento de aplicarla.
Por otra parte, el segundo nivel exige un análisis de constitucionalidad, ya que la norma en cuestión establece una distinción basada en el género.
Ruta análitica
La ruta analítica para determinar la intensidad con la que se cuestionará el derecho aplicable puede ilustrarse de la siguiente manera:
Fuente: elaboración propia.
Impacto diferenciado de la norma
Comencemos con el primer supuesto: evaluar el impacto diferenciado de la norma.
Para realizar esta evaluación, el mismo Protocolo (SCJN, 2020: 213) propone plantearnos una serie de preguntas para dar cuenta del impacto diferenciado del derecho en la controversia.
Responder a estos cuestionamientos requieren hacer un ejercicio de comparación entre el caso en donde se advierte la razón de género y otras situaciones en las que el género no tiene relevancia.
Fuente: elaboración propia.
Herramienta de trato arbitrario
Ahora pensemos que estamos ante un caso donde la norma establece un posible trato diferenciado basado en el género o cualquiera de sus expresiones.
En este nivel de análisis las y los defensores pueden recurrir a las herramientas de trato arbitrario que estudiamos en la unidad 3 (test de proporcionalidad y escrutinio estricto), así como otras herramientas que han sido desarrolladas en los precedentes de nuestro máximo tribunal para dirimir violaciones a los derechos humanos.
Fuente: elaboración propia.
Circunstancias específicas
La selección de la herramienta o el método analítico que aplicará la defensa para evaluar la neutralidad del derecho dependerá de las circunstancias específicas de la controversia.
Además, conforme a lo establecido por nuestro máximo tribunal (Tesis: 2a./J. 10/2019 (10a.)), las y los juzgadores no están obligados a verificar la violación de un derecho humano a partir de un método en particular, ya que los mismos:
“no constituyen por sí mismos un derecho fundamental, sino la vía para que los jueces [y juezas] cumplan con la obligación que tienen a su cargo, que se constriñe a decidir, en cada caso particular, si ha existido o no la violación alegada”.
Para realizar el análisis, recurriremos al caso de Sofía. Los hechos se presentan a continuación.
Instrucción.
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El 17 de abril de 2015, Sofía, en su carácter de presidenta del grupo social “El Fresnal”, recibió una transferencia bancaria por la cantidad de $248,820.00 pesos, otorgados por la Secretaría de Desarrollo Social (SEDESOL) en el Estado de Chiapas, para ejecutar un proyecto de producción de borregos.
El proyecto debía ejecutarse en el Ejido “Benito Juárez”, municipio de San Fernando, Chiapas. Una comunidad rural, caracterizada por el bajo nivel socioeconómico de su población.
En 2016 el personal de la Auditoría Superior de la Federación inició la auditoría al proyecto de producción de borregos.
El dos de octubre de 2016 realizaron una visita al domicilio de Sofía, a quien solicitaron las constancias de ejecución del proyecto.
Sofía manifestó que no contaba con la información porque el proyecto lo llevó a cabo el señor Manuel, que el proyecto no se realizó, que ella sólo sabe que tiene 18 borregos que se encuentran en un rancho lejano.
Al tener conocimiento de los hechos, la Auditoría Superior de la Federación presentó una denuncia en contra de Sofía por el delito de peculado (art. 223 del CPF).
El Ministerio Público integró la carpeta de investigación y al considerar acreditados los hechos, formuló una acusación contra Sofía por dicho delito.
La defensa de Sofía se encuentra desarrollando la estrategia de defensa y al documentar el contexto subjetivo y objetivo, identificó lo siguiente:
Sofía es una mujer en condiciones de pobreza. Trabaja como empleada doméstica, pero en la actualidad está desempleada.
No tuvo acceso a la educación sino hasta la edad adulta. Concluyó la secundaria en 2017 en el marco de un programa social.
Al vivir en un ejido reconoce la autoridad de sus representantes. Manuel es uno de ellos.
Ella no conocía los compromisos que estaba adquiriendo porque la convocatoria al proyecto se publica en internet y ella no cuenta con ese servicio. Es más, no tiene computadora.
Manuel la invitó a inscribirse al proyecto. La acompañó a abrir una cuenta bancaria y le dio $5,000.00 pesos.
A partir de la información proporcionada, preguntémonos:
¿El artículo 223 del CPF (delito de peculado) puede interpretarse y aplicarse igual en los casos en los que existe un contexto como el que padece Sofía que en aquellos en los que no?
Retroalimentación.
Para responder las preguntas anteriores es necesario identificar un contexto opuesto al de Sofía, que en este caso sería:
Fuente: elaboración propia.
Como podrás advertir, la interpretación y aplicación del art. 223 del CPF, fracción IV, sería distinta en ambos casos.
La defensa de Sofía alega que, debido a sus condiciones socioculturales, no era consciente de los compromisos que estaba adquiriendo al firmar como representante del grupo “El Fresno” y bajar el proyecto para la producción de borregos. Es más, fue Manuel -líder ejidal- quien la convenció de hacerlo; él solicitó los recursos y los manejó, entregándole a Sofía sólo $5,000.00 pesos.
Esta teoría del caso sería imposible de sostener si Sofía se encontrara en el contexto opuesto. Por ejemplo, si Sofía hubiera tenido acceso a una educación universitaria y a un trabajo estable, es muy probable que no aceptara firmar como responsable de un proyecto social operado por otra persona y que se hubiera conformado con recibir sólo $5,000.00 pesos como pago.
Además, si hubiera crecido en una ciudad, en lugar de una comunidad marginada, ¿habría reconocido a Manuel como autoridad? Seguramente no.
¿El artículo 223 del CPF, al ser interpretado de una cierta forma tendría a los mismos resultados si fuese un hombre quien resiente la consuencia jurídica, en lugar de Sofía?
A continuación, realizaremos una actividad para identificar la formulación de la norma.
Instrucción.
Lee con atención la siguiente pregunta y selecciona la respuesta que consideres es la correcta. Al finalizar, da clic en el botón terminar para leer la retroalimentación correspondiente
El artículo 223 del CPF está formulado en términos neutrales al género.
Lo sentimos, tu respuesta es equivocada, pero puedes volver a intentarlo.
Felicidades, puedes enviar tu respuesta
Retroalimentación.
En este caso en particular es probable que la interpretación del artículo 223 del CPF, fracción IV, que regula el delito de peculado tuviera los mismos efectos si Sofía hubiese sido hombre.
La norma está formulada en términos neutrales al género. Asimismo, en los contextos rurales y marginados como el que observamos en el caso de Sofía, los hombres también tienen limitaciones para acceder a la educación, se les inculca el respeto por las autoridades ejidales y padecen los embates de la pobreza.
Adicionalmente podríamos preguntarnos:
¿Qué tan probable es que los hechos que se tienen por probados le sucedan a un hombre?
Aunque, como señalamos, en las comunidades marginales de nuestro país hombres y mujeres sufren las condiciones de pobreza, desempleo, falta de acceso a la educación, servicios básicos, etcétera, ellos mantienen una posición privilegiada frente a las mujeres.
En una localidad como Benito Juárez, municipio de San Fernando, en Chiapas, las mujeres suelen ser educadas desde el seno familiar para cumplir con los roles de cuidado y dejar las decisiones en manos de los hombres.
Si Sofía hubiera sido hombre es menos probable que cayera en la trampa de Manuel, simplemente porque estaría en una posición de menor subordinación debido a su género.
Demostrar el impacto diferenciado del derecho
Una vez que hemos cuestionado la neutralidad del derecho aplicable a nuestro caso y concluido que genera desigualdad por razones de género, hay que demostrarlo.
Para esto, recordemos que las normas jurídicas pueden reproducir estereotipos y sesgos de género en dos dimensiones:
Explícita o directa.
Implícita o indirecta.
La tercera manifestación de la discriminación de género ocurre cuando la norma es neutra, pero los estereotipos y sesgos de género son introducidos por las o los operadores jurídicos al momento de aplicarla.
A continuación, estudiaremos el impacto diferenciado del derecho.
Instrucción.
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Las dimensiones de la discriminación en el derecho.
Fuente: elaboración propia.
Entre las normas que reproducen discriminación explícita o directa por razones de género, encontramos aquellos preceptos que:
“establecen una distinción expresa [...] negando ciertos derechos o bienes a grupos especialmente protegidos” (Ibarra Olguín, 2021: 221).
El ejemplo más claro son las normas que excluían a las mujeres del derecho a votar y ser votadas.
Este tipo de normas son las más fáciles de identificar cuando cuestionamos la neutralidad del derecho y cada vez son más excepcionales en el sistema jurídico mexicano. No obstante, aún subsisten.
La segunda categoría, las normas que reproducen discriminación indirecta comprende aquellos preceptos que están redactados en términos neutrales, pero en la práctica o en los hechos sí reproducen sesgos y prejuicios de género.
En comparación con los casos de discriminación directa, la discriminación indirecta es más difícil de advertir ya que “la exclusión de los derechos o bienes que distribuye la norma [...] a determinado grupo [social] sólo se puede observar en los resultados o efectos que genera” (Ibarra Olguín, 2021: 222).
Para demostrar la discriminación directa e indirecta, Ana María Ibarra (2021) propone dos esquemas de argumentación. En este curso retomaremos estas mismas pautas argumentativas para sentar las bases de la estrategia probatoria en casos donde las normas excluyen a las personas por razones de género.
La Suprema Corte de Justicia ha dispuesto que en aquellos supuestos donde la norma establece una distinción basada en alguna de las categorías contenidas en el artículo 1° Constitucional (categorías sospechosas), se activa una presunción de discriminación que sólo puede superarse a través de un escrutinio estricto (Tesis: 1a./J. 37/2008).
Fuente: Esquema del caso prima facie de discriminación directa. Tomado de: Ibarra Olguin (2021), “La prueba de la discriminación”.
Para la defensa, la presunción de discriminación se traduce en el deber de aportar argumentos que demuestren si la distinción prevista en la norma está o no justificada constitucionalmente.
En estos supuestos, la estrategia para la defensa de una persona inculpada por la comisión de un delito puede seguir dos caminos:
Demostrar que la norma no reproduce discriminación directa de género en perjuicio de la presunta víctima del delito, si esto genera una afectación sobre la persona defendida.
Demostrar que la norma reproduce discriminación directa en razón de género en perjuicio de la persona defendida.
Ahora estudiaremos cómo desarrollar un argumento para demostrar que el derecho aplicable al caso está generando una discriminación indirecta por razones de género.
Como señalamos anteriormente, en este tipo de casos las normas no establecen una distinción explícita. Para identificar si cumple con los fines constitucionales es necesario analizar los efectos que se producen con su aplicación.
Ana María Ibarra (2021) señala que por lo general las cortes establecen un caso prima facie de discriminación indirecta cuando la defensa demuestra:
La existencia de una norma, práctica o criterio (NPC);
El impacto desproporcionado en el grupo protegido al que el demandado pertenece;
Que dicho impacto está de alguna manera conectado o correlacionado con la NPC.
Fuente: Imagen tomada de Ibarra Olguín (2021), “La prueba de la discriminación”.
La clave para demostrar que el derecho genera discriminación indirecta en el caso concreto se encuentra en la identificación del nexo causal entre el impacto desproporcionado sobre los derechos de la persona defendida -resultado- y la disposición jurídica en cuestión -causa-.
De esta manera, en este tipo de casos, la estrategia probatoria se concentrará en aportar evidencias de la relación causal para que la autoridad judicial pueda determinar si una norma es o no discriminatoria.
Puedes observar un ejemplo donde se demuestra la discriminación indirecta por razones de género, te invitamos a consultar la decisión de la SCJN en el Amparo Directo 9/2018, da clic aquí
Asimismo, te sugerimos revisar el Cuaderno de Jurisprudencia No. 7. Igualdad y no Discriminación. Género (2021), publicado por el Centro de Estudios Constitucionales. Da clic aquí.
¿Cuáles son las pruebas que se pueden aportar a la norma aplicable que genera desigualdad de manera directa o indirecta?
Además de las pruebas que suelen presentarse en todo proceso judicial (por ejemplo, las testimoniales), la o el defensor público puede recurrir a datos estadísticos -de preferencia oficiales- y otro tipo de información empírica que dé cuenta de las afectaciones que genera la norma sobre la persona defendida. Enseguida se desarrolla con mayor abundancia la idea.
Instrucción.
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Estudios estadísticos
Sabemos que el desarrollo de un estudio estadístico para cada caso es una exigencia desproporcionada para las instituciones públicas que trabajan con recursos económicos limitados.
Otras posibilidades
Para superar estos obstáculos, Ana María Ibarra (2020: 233) sugiere que la parte que pretende demostrar el impacto diferenciado de la norma puede recurrir a los escritos amicus curiae que presenten organizaciones de la sociedad civil, organismos internacionales y cualquier otra instancia interesada en el resultado del proceso y que cuente con los recursos para realizar un análisis de esta naturaleza.
Otras instituciones
Otra vía para reunir evidencia estadística que apoye el argumento de discriminación es recurrir a los estudios realizados previamente por el INEGI, las Comisiones de Derechos Humanos, los organismos internacionales e incluso por académicos, académicas y organizaciones de la sociedad civil.
Ejemplo
Por ejemplo, al analizar el AD 8/2018, la Segunda Sala de la Suprema Corte recurrió a datos estadísticos aportados por la Organización Internacional del Trabajo y el INEGI para determinar que el artículo 13, fracción II, de la Ley del Seguro Social provoca afectaciones desproporcionadas sobre las mujeres que se dedican al trabajo doméstico.
Estadística elemento importante
Por supuesto, siguiendo las reglas generales de la prueba, la sola aportación de datos estadísticos no es suficiente para generar convencimiento pleno en la o el juzgador. Las estadísticas representan uno de varios elementos de prueba que debe aportar la defensa para acreditar su teoría del caso.
Diversos dictámenes
Estas pruebas pueden consistir en dictámenes de antropología social, dictámenes psicológicos, idealmente construidos también con perspectiva de género, testimonios de personas expertas en la materia, documentales, entre muchos otros.
